魏晓娜：结构视角下的认罪认罚从宽制度 | 视点

【作者】魏晓娜（法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授）

【来源】《法学家》2019年第2期“视点·民法典编纂研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：本轮《刑事诉讼法》修改，吸收了试点中的认罪认罚从宽制度。但修改《决定》设计的条文导致认罪认罚从宽制度在宏观结构上出现问题，具体包括：“具结书”仅是对犯罪嫌疑人、被告人的约束，检察机关在审判过程中可以调整量刑建议，造成控辩双方之间权力(利)、地位不对等；要求审判主体“一般应当”采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，触动人民法院依法独立行使职权原则；公安机关被不当赋予撤销案件的裁量权；值班律师地位、权利不明朗。认罪认罚从宽制度以“自愿性”为生命线，然而在刑事诉讼法中，保证犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的程序机制却严重不足。犯罪嫌疑人、被告人在认罪认罚制度中脆弱的地位，是中国刑事诉讼中缺失一系列重要权利保障的现状的投影。在控辩地位严重不对等前提下的认罪认罚制度，可能会招致一些特殊的风险。只有在健康的诉讼环境下才能有健康的认罪认罚从宽制度。

关键词：认罪认罚从宽；宏观结构；控辩关系；值班律师

目    录

一、引言

二、认罪认罚案件中的控辩关系

三、认罪认罚案件中的侦控主体

四、认罪认罚案件中法、检地位的消长

五、认罪认罚案件中的辩护主体

六、余论

一、引言

近年来，随着刑法功能转向、犯罪门槛降低，刑事案件数量大幅度增加，刑事司法系统面临前所未有的案件压力。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“以审判为中心的诉讼制度改革”，在实现庭审实质化、推进司法公正方面具有重大意义，然而，如果着眼于案件压力，这并非利好消息。与此同时，经过三年的法官、检察官员额制改革试点，入额法官人数从改革前的21万人下降到12万余人。相比于改革前，法院“人案矛盾”更加突出。另一方面，中国法院一审刑事案件收案量在激增的同时，案件结构也发生重大的变化，严重刑事案件在全部刑事案件中的占比急剧降低，判处3年有期徒刑以下刑罚的人数，甚至判处非监禁刑的人数明显上升。

案件结构的变化给改革提供了契机。2014年6月27日，全国人民代表大会常务委员会颁布《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，授权北京、天津、上海等18个城市开展刑事案件速裁程序试点工作。同年8月26日，“两高”会同公安部、司法部制定了《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》，试点工作正式启动。试点工作取得一定成效的同时，也暴露了两个比较突出的问题：一是速裁程序试点仍然是在审判程序的简化上“做文章”，无法控制进入审判程序的总量；二是速裁程序的适用率不够理想，说明试点方案对被告人的激励机制不足，对被告人没有足够的吸引力。因此，2016年9月3日，全国人大常委会又发布《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，授权18个地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点，速裁程序试点纳入新的试点继续进行。

上述改革历程，在时间上基本与国家监察体制改革同步进行。为了落实国家监察体制改革成果，完善监察与刑事诉讼的衔接机制，《刑事诉讼法》修改被列入《全国人大常委会2018年立法工作计划》。速裁程序、认罪认罚从宽制度分别经过四年和两年的试点，已经形成一些可复制、可推广的经验和行之有效的做法，也需要借此《刑事诉讼法》修正的机会上升为法律规范，在全国范围内推行。在2018年4月25日召开的十三届全国人大常委会第二次会议上，《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》提请审议。5月9日，全国人大在官网“中国人大网”公布了《刑事诉讼法（修正草案）征求意见稿》（以下简称“一审稿”），向社会公开征求意见。随后，第十三届全国人大常委会第五次、第六次会议分别审议了刑事诉讼法修正草案二次审议稿（以下简称“二审稿”）和修正草案三次审议稿（以下简称“三审稿”），十三届人大常委会第六次会议10月26日下午表决通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》）。不同于1996年、2012年的两次大修，此次刑事诉讼法修改缘起于监察体制改革，是一次名副其实的“专题式修法”。《决定》只有26条，但其中涉及认罪认罚从宽制度内容的，就有14条，牵动的《刑事诉讼法》条文达18条。

本文以《决定》中规定的认罪认罚从宽相关条文为对象，分析这些条文形成的认罪认罚从宽制度的宏观结构。“结构”本是现代系统论上的一个基本概念，指的是构成系统的各要素之间的相互关系。系统的对外性能不仅取决于要素的性质，而且也取决于要素之间的组合方式，即系统的结构。自然科学领域最典型的例子是石墨和金刚石，虽然二者均由碳元素构成，但由于分子结构不同，形成了石墨和金刚石截然不同的刚柔属性。在法学领域，“结构”一词常常用来表述某一制度中各主体的地位及其相互关系。刑事诉讼中有控诉、辩护、审判三大核心职能，三种职能的行使主体之间的制度化关系，形成了相对稳定的制度结构，即在纷繁多样的案件中去除那些变动不居的因素之后留下来的相对稳定的东西。结构主义者认为，基本的结构在很大程度上制约和决定着人们的行动和思想，进而影响制度的外在功能。美国联邦最高法院大法官杰克逊曾指出，“如果可以选择，我们宁可生活在忠实地适用普通法程序的苏维埃实体法之下，也不愿意生活在实施苏维埃程序的我们的实体法之下。”英美的普通法诉讼程序与原苏联的诉讼程序之不同，恰恰在于采用了不同的诉讼模式，形成了不同的控、辩、审三方结构关系，从而也对诉讼制度的对外功能产生直接的影响，比如更偏重保障个人权利，或是更偏重打击犯罪。可见，对于任何一项制度而言，结构问题并非无关紧要，它在某种程度上直接决定着立法能否实现其预定的效果。本文从结构视角出发，对《决定》设计的认罪认罚从宽制度中各主体之间的相互关系及其地位进行分析。

二、认罪认罚案件中的控辩关系

《决定》第15条、第21条分别增加了一个条文，作为《刑事诉讼法》第174条和第201条。第174条是关于签署具结书的规定，该条第1款规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”第201条是人民法院对认罪认罚案件作出判决的规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”这两个条文相结合，基本奠定了《决定》设计的认罪认罚从宽制度的结构。然而，从目前的规定来看，认罪认罚案件中的控辩审三方关系存在相当大的问题。

认罪认罚案件中，作为控方代表的人民检察院，和作为辩方代表的被告人及其辩护人之间，到底是一种什么关系？这实际上涉及认罪认罚制度的基本定位。认罪认罚从宽制度到底是司法机关以居高临下的姿态单方面给认罪认罚的被告人的一种“恩赐”，还是以相对平等的姿态与被告人协商，以实体或程序上的从宽处理来换取被告人的自愿认罪认罚？

如果仅是前者，我国刑法中原本就存在对“自首”“认罪”“坦白”“确有悔改表现”等从宽处理的规定，认罪认罚从宽制度仅仅是重申原有的刑事政策，那么十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就没有必要郑重其事地提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。考虑到前述认罪认罚从宽制度出台的背景，尤其是致力于解决速裁程序试点中暴露出的适用率不高、对被告人激励不足等问题的背景，可以基本断定认罪认罚制度的重点应当是确立具有突破性的控辩双方之间的协商机制。协商的双方应当是相对平等的关系，“从宽”不再仅仅是国家司法机关单方面给予认罪认罚被告人的一种“恩赐”，而应当成为控辩双方协商交流的内容和结果。

《决定》第14条也为这一观点提供了依据。《决定》第14条将《刑事诉讼法》第170条改为第173条，内容上也作了改动。在修改之前，原来的《刑事诉讼法》第170条规定的是检察机关审查起诉的程序，即“应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见”。修正后的第173条增加了犯罪嫌疑人认罪认罚情形下的处理程序。该程序与普通的审查起诉程序相比发生了两个显著的变化：其一，犯罪嫌疑人不仅是案件“事实”信息的提供者，同时成为“意见”的表达者，可以表达对该阶段处理方案的意见。其二，普通的审查起诉程序，其典型特征是信息流动的单向性，即信息最终都流向作为办案机关的人民检察院，为后者正确处理案件提供依据。而在犯罪嫌疑人认罪认罚的情形下，单向的信息流动变成了双向的信息交流，检察机关不仅要“听取”犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，而且还要“告知”其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定。在这种“意见”的往来之间，“协商”的意味非常明显。因此，从认罪认罚从宽制度试点的背景和《决定》内容来看，立法者显然是按照“协商”的逻辑来设计认罪认罚从宽制度的。如果以此为出发点，则发现《决定》中设定的控辩关系存在两个问题：

其一，具结书的使用。《决定》第15条增加了一个条文，作为《刑事诉讼法》第174条，该条规定了认罪认罚的犯罪嫌疑人应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署“具结书”。“具结书”一词最早出现于最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部2014年联合发布的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》第8条，“决定起诉并建议人民法院适用速裁程序的，应当在起诉书中提出量刑建议，并提供犯罪嫌疑人的具结书等材料”。在2016年“两高三部”印发的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中，“具结书”的提法开始大量出现。根据《辞海》的解释，具结是指“旧时对官署提出表示负责的文字。”由此可见，“具结书”类似于犯罪嫌疑人单方面向办案机关呈交的保证书。问题是，犯罪嫌疑人通过具结书保证什么呢？如果是保证不翻供，那么具结书可以阻止犯罪嫌疑人翻供吗？如果翻供又会有什么惩罚？认罪之后，犯罪嫌疑人可以反悔吗？如果反悔，先前的认罪是否可以在审判中用作不利于被告人的证据？对于这些未来实践中可能出现的问题，《决定》并未涉及。

其二，具结书的约束主体。既然具结书是犯罪嫌疑人单方面的保证书，就只能约束具结的犯罪嫌疑人。《决定》第21条增设了《刑事诉讼法》第201条，该条第2款在草案一审稿中相当直白地宣布：“在审判过程中，人民检察院可以调整量刑建议。”两相对比，一边是以具结书对犯罪嫌疑人、被告人施加的强约束，另一边是检察机关可以漫无限制地调整量刑建议。这样的设计，与“协商”的旨趣相去甚远。从道理上讲，既然是协商，那么控辩双方达成的关于认罪认罚和量刑建议的共识应当以“协议”的形式表现出来，而不能是单方面对犯罪嫌疑人施加约束的保证书。控辩双方在此基础上达成的协议虽然不具有严格意义上的法律效力，不过是“君子协定”，但是，作为行使公权力的国家机关，出于诚信原则，检察机关不应随意变更量刑建议，即使变更，也不能漫无限制，尤其考虑到检察机关内部实行检察一体原则，出庭公诉的检察官与审查起诉的检察官的分离不仅是可能的，也是实践中经常发生的，更需要限定检察机关调整量刑建议的情形。否则，对犯罪嫌疑人而言，协商的结果就具有相当大的不确定性，旨在激励犯罪嫌疑人认罪认罚的制度，其激励效果会打上一个大大的折扣。因此，在广泛征求意见后，草案二审稿对检察机关调整量刑建议增设了前提，即“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。”而不再像一审稿那样宽泛地宣布“人民检察院可以调整量刑建议”。然而，以单方面的旨在约束犯罪嫌疑人的具结书代替双方协议的基本格局依然没有改变。

三、认罪认罚案件中的侦控主体

《决定》第18条在刑事诉讼法第二编第三章增加一条，作为《刑事诉讼法》第182条：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。根据前款规定不起诉或者撤销案件的，人民检察院、公安机关应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”该条是认罪认罚案件中权力配置的重要条文。如果之前我们对认罪认罚从宽制度能不能类比于美国的辩诉交易尚有争议的话，那么这个条文几乎给了我们答案。它已经涉及出罪入罪的权力，以及在几个罪名之间有选择地起诉的权力，这是为强化侦控主体的交易地位而采取的特别立法举措。该条是认罪认罚从宽制度中最值得关注的条文。因为它在两个方面明显突破了刑事诉讼法的原有权力格局：

（一）检察机关的（不）起诉裁量权

从新中国第一部《刑事诉讼法》开始，检察机关的不起诉裁量权经历了一个从无到有的过程。在1979年《刑事诉讼法》中，检察机关对应当追究刑事责任、不应当追究刑事责任，以及依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，分别作出提起公诉、不起诉和免予起诉的决定。在最后一种情形下，即已构成犯罪但依照刑法规定不需要判处刑罚或者免于刑罚的，刑事诉讼法规定检察机关“可以”免予起诉，即在提起公诉和免予起诉之间有一定选择权，然而这种情形下不起诉决定则不被允许。1996年增设了“未经人民法院依法判决，不得确定任何人有罪”原则，免予起诉制度被废除，原可以作出免予起诉的情形被分化处理，既可以提起公诉，也可以作出不起诉。以此为标志，开始产生检察机关的不起诉裁量权，同时产生一种新的不起诉类型——酌定不起诉。2012年刑事诉讼法修正案基本沿用了这一格局，仅在未成年人刑事案件诉讼程序中增加了一种附条件不起诉。

在此立法沿革背景下，则会发现《决定》又一次，而且是大幅度扩张了检察机关的不起诉裁量权，虽然它小心地将适用前提限制于“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益”的情形。在具备起诉条件的情况下，原《刑事诉讼法》允许人民检察院作出不起诉决定的情形仅限于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，而《决定》并没有对可以作出不起诉决定的犯罪严重程度施加限制，大大突破了原来刑事诉讼法设定的范围。不仅如此，从协商的类型来看，犯罪嫌疑人自愿如实供述的，不仅可以在检察机关提出量刑建议时受到优待，也可以对“涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉”，这已经突破量刑协商的范围，而有明显的“罪数”交易的味道了。众所周知，在奉行起诉法定原则的国家，如意大利，一般会把辩诉交易的类型谨慎地限制于量刑交易，不允许指控交易或者罪数交易。因此，修正案允许“罪数”交易，本身就意味着对起诉法定原则的进一步松动，甚至放弃。

如何评价这种变化？首先，这是推行认罪认罚从宽制度的必然结果。如前所述，从速裁程序试点到认罪认罚从宽制度试点，这种发展是基于对速裁程序局限性的认识：一是速裁程序仍然只是在审判程序的简化上做文章，无法对进入法院的案件总量进行控制；二是速裁程序适用率不理想，需要强化激励机制，吸引更多的犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，选择速裁程序或简易程序。要实现对进入法院的刑事案件总量的控制，只能依赖检察机关在审查起诉阶段对案件进行甄别，允许对部分构成犯罪的犯罪嫌疑人、被告人进行分流处理。要强化激励机制，也需要给犯罪嫌疑人、被告人提供更多的“优待”。这两个方面的需要，最终汇集成一股力量，即扩大检察机关的不起诉裁量权。即便检察机关没有作出不起诉决定，在认罪认罚案件中，检察机关的量刑建议仍会对法院的判决产生实质性的影响力。这进而会造成另外一个结果，即在认罪认罚案件中，检察机关会在很大程度上决定刑事案件的最终处理，检察机关成为中国刑事司法系统的重心。因此，在不久的将来，中国的刑事司法会出现双重心现象：在不认罪认罚的案件中，由于“以审判为中心”刑事诉讼制度改革的推进，审判仍然是决定判决走向的核心场域；在认罪认罚的案件中，检察机关的审查起诉将成为刑事司法的重心。

其次，随着认罪认罚从宽制度的推行，检察机关的权重在整个刑事司法系统陡增，为规范权力的正当行使，应同步跟进相应的监督或制约机制。对此，修正案草案规定了严格的审批程序，即“经过最高人民检察院核准”。然而，在“员额制”改革的大背景下，在对入额检察官“放权”的大趋势下，这种自上而下行政式控制的局限性会越来越突出，只能限于若干重大事项。对检察权日常运行的制约，不妨引入诉讼机制，比如参考日本的检察审查会制度，完善人民监督员参与不起诉案件监督的程序，实现监督的常规化和规范化；再比如完善被害人对不起诉决定的申诉及处理程序；等等。

（二）公安机关撤销案件的裁量权

《决定》第18条明确赋予公安机关撤销案件的裁量权，即授权公安机关在“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准”的情况下可以撤销案件。这一安排并非空穴来风，而是渊源于2016年“两高三部”联合印发的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第9条，然而，这仍然是一种非同寻常的安排。

首先，该条严重突破了《刑事诉讼法》的原有权力格局。2012年《刑事诉讼法》授权侦查机关作出“撤销案件”处理的共有三个条文：第15条、第162条和第166条。但是，这三个条文授权侦查机关“撤销案件”均限于不应当追究刑事责任的情形，否定了侦查机关在犯罪嫌疑人已经构成犯罪、需要追究刑事责任情形下的裁量权。《决定》明确授权公安机关在犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪的前提下可以撤销案件，虽然在适用情形、核准程序上作出最严格的限制，但仍然不能改变这一判断。

其次，从诉讼法理论和比较立法例的角度来看，这也是一种非同寻常的安排。刑事诉讼以惩罚犯罪为基本目的，为实现这一共同目标，侦查、起诉、审判三种职能、主体、阶段被分配了不同的任务。审判是被告人有罪与否的决定性阶段，然而，在现代控审分离原则的支配下，审判在惩罚犯罪方面存在一个功能性缺陷，即它不能主动地将犯罪事件纳入审判程序，这一任务只能交给审前的一系列程序环节，比如在起诉阶段实行起诉法定原则、在侦查阶段实行职权侦查原则。职权侦查原则要求，当存在犯罪嫌疑时，侦查机关必须进行侦查；强制起诉原则要求，当侦查结果表明有足够的犯罪嫌疑时，检察官即有义务提起公诉。上述原则的目的，是实现对犯罪的规律性追究。在德国和法国，警察不仅不享有撤销案件的裁量权，甚至无权自行结束侦查或者撤销案件，最终的决定需要由检察官作出。立法者通过对起诉主体、侦查主体施加这样环环相扣的追究犯罪的法律义务，强行将生活中发生的可能的犯罪事件尽可能地纳入刑事诉讼的轨道，使刑法从纸面上的法变成行动中的法，从而实现惩罚犯罪的目标。

当然，职权侦查原则也有例外。一个例外是英国。众所周知，英国有悠久的私诉传统，执掌公诉的检察机关直到1986年才产生并开始运作。在此之前、职业警察产生之后，起诉、出庭的任务就一直由警察担当。在英国检察机关产生之后，起诉、出庭的任务才由检察机关接管，但出于对历史的尊重，在检察官接手案件之前，警察在追诉问题上仍保留一定的裁量权。另一个例外是法国。2014年8月15日，法国批准通过了“关于刑罚个别化以及强化刑事处罚效率的法律”，引入了由司法警官主导的刑事交易制度（la transaction pénale par officier de police judiciaire），该制度适用于1年及以下有期徒刑的轻罪以及违警罪，但必须经过检察官批准和法官审核。

英国警察保留追诉与否的裁量权是出于特殊的历史原因，不具有参考价值。法国的警察交易制度仅适用于轻微犯罪，而且程序上必须经过检察官批准、法官审核，即便如此，该制度在法国仍被批评存在诸多弊病，例如难以对警察权形成有效制约、诱发腐败，导致同罪不同罚，扭曲真相，冲击传统诉讼结构，等等。该制度在法国实施未久，效果如何尚待进一步观察。与法国相比，中国法治环境更不理想，公安机关享有广泛的干预公民基本权利的手段，相反，对警察权的制度性约束却更加不足，上述法国警察交易的各种制度风险在中国只会表现得更突出、更尖锐。况且公安机关隶属于行政系统，独立性、透明性不足，难以摆脱各种不当干预，而且行政机关的属性决定了其考虑问题的出发点是行政利益，而非司法利益。《决定》赋予公安机关在认罪认罚案件中这样一个权力，在比较法的角度来说是非常少见的一个例子。

然而，争议归争议，目前《决定》已经正式通过并生效，无论其法律效果、社会效果如何，侦查主体和起诉主体的权力得到扩张、交易地位得以强化已是不争的事实。

四、认罪认罚案件中法、检地位的消长

认罪认罚案件中，控辩双方达成的意向是否对审判主体有约束力？双方协商的内容可能包括对指控犯罪事实的承认、指控罪名的接受和量刑建议的接受。

首先，对指控犯罪事实的承认，即认罪。被告人的认罪能否约束法庭，排除法庭的审判权？这一问题取决于诉讼模式。在英美对抗制诉讼中，在审判开始之前设有专门的传讯程序（arraignment）。只有在传讯程序中作无罪答辩的被告人才会进入对抗式审判，作有罪答辩的被告人则不再审判，直接进入量刑程序。可见，在对抗制诉讼模式下，被告人的认罪对法庭是有约束力的，直接排除了法庭的审判权。在非对抗制诉讼模式下，被告人无论在何种场合下认罪，均没有这样的法律效力。例如中国《刑事诉讼法》第53条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。可见，即便经控辩双方协商后犯罪嫌疑人自愿认罪，也不能约束法庭，法庭仍有权就指控犯罪事实进行调查，这是职权主义审判的题中之义。

其次，关于指控的罪名。检察机关指控的罪名能否约束法庭？换句话说，法庭能否改变指控罪名？这一问题，涉及调整法检两家关系的控审分离原则。笼统地说，法院的审判范围不得超出起诉的事实范围。但是，在实行诉因制度和不实行诉因制度的国家，对于事实有着不同的理解。在实行诉因制度的国家，“事实”一定是经过诉因整理过的事实，改变诉因就意味着改变了“事实”，因此，法院不能随意改变检察机关指控的罪名。在不实行诉因制度的国家，“事实”更接近客观的案件事实，只要法院审判的对象是检察机关指控的客观事实，就不超出起诉范围，而适用何种罪名被认为是法律适用问题，完全属于法官的职权范围，所以法庭认为检察机关指控罪名不当时，有改变罪名的权力。在中国，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第241条规定：“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定……（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决……”很显然，我国采取的是后一立场，不承认检察机关指控的罪名对法院有约束力。因此，即便是与辩方协商一致之后，检察机关指控的罪名也不能约束法庭。

最后，关于量刑建议。经与辩方协商一致后确定的量刑建议能否对法院形成约束？在这一问题上，目前各国立场基本一致，即认为量刑是法律适用问题，属于法官的职权范围，尤其是2005年以后，美国联邦量刑指南被最高法院认定为不具有强制性，只是“建议性的”，上述立场从比较法的角度来看已经没有例外。因此，经控辩双方协商一致的量刑建议对法庭没有约束力，对审判中查明的犯罪行为如何量刑，属于法庭固有的职权。

因此，在中国职权主义的底色上，控辩双方就以上三个议题上达成的协议，对法庭均不应有强制性的约束力，虽然其背后的原因各不相同。然而，对照《决定》第21条（修正后的《刑事诉讼法》第201条）的规定，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外……”这里“一般应当”的表述，来源于《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第20条的规定。在试点期间，为协调各方力量、推进试点工作，通过“一般应当”这样的表述让法院在试点期间尽量配合，无可厚非。但是，如果这种明显具有约束意味的条文出现在严肃的国家立法中，不仅不符合诉讼原理，而且违背“人民法院依法独立行使审判权”的原则。

再看同条第2款关于检察院调整量刑建议的规定，法院经审理认为量刑建议明显不当的，并不能直接量刑，只有“人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的”，人民法院才“应当依法作出判决”。

可见，《决定》为了认罪认罚从宽制度的顺利推行，给予检察机关的量刑建议以最大限度的尊重，这种尊重，甚至以触动法院依法独立行使审判权的基本原则为代价。

五、认罪认罚案件中的辩护主体

认罪认罚案件中的辩护主体包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人或者值班律师。其中犯罪嫌疑人、被告人是认罪认罚从宽制度中的核心人物。从认罪认罚从宽制度产生的背景来看，在国家层面上，目前我国存在着简化诉讼程序、节约司法成本的客观需要。然而，在个人层面上，获得完整审判是犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。面对这样的权利主张，国家很难以成本、效率等理由直接予以拒绝，因此，任何简化诉讼程序的改革都会面对一个共同的“正当化”困境。但是，如果是被告人“自愿”地选择放弃诉讼权利，那么这一难题就迎刃而解。因此，如何保障犯罪嫌疑人、被告人认罪的“自愿性”是认罪认罚从宽制度要解决的首要问题。从本次修法来看，在引入认罪认罚从宽制度所牵动的18个《刑事诉讼法》条文中，总共出现了5次“自愿如实陈述”的表述，也说明犯罪嫌疑人、被告人认罪的“自愿性”是认罪认罚从宽制度的“生命线”，如果缺失这一点，认罪认罚从宽制度的正当性从根本上无从谈起。

（一）刑事诉讼法中保障认罪自愿性的程序机制

从2012年《刑事诉讼法》的规定来看，保证犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的常见机制相当不完善。比如，犯罪嫌疑人面对警察的讯问，是否可以保持沉默？立法一方面宣布“不得强迫任何人证实自己有罪”，另一方又要求犯罪嫌疑人对侦查人员的提问“应当如实回答”。又如2012年《刑事诉讼法》修正引入重大案件讯问的录音录像制度，对保证犯罪嫌疑人自愿认罪，原本可以起到积极的作用。遗憾的是，对于讯问录音录像制度的目的，目前官方的表述是“防止刑讯逼供”，因此，“侦查讯问过程的录音、录像资料，主要是用于真实完整地记录讯问过程，在办案机关对犯罪嫌疑人供述取得的合法性进行调查时证明讯问行为的合法性。……用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据，也就不必要每个案件都随案移送。”这种对讯问录音录像立法目的的人为限制，已经严重影响到该制度功能的发挥，因为录音录像不被认为是证明案件实体事实的证据，因而不必随案移送，律师不能随便查阅，只有在对供述合法性提出异议的情况下才有机会查看。然而，没有刑讯逼供的讯问并不意味着认罪就具有“自愿性”，在刑讯逼供和自愿认罪之间仍存在大量的中间地带，例如以威胁、引诱、欺骗或者其他不当讯问方法得到的供述，这样的供述，即使没有外在的物理的强制，仍不具有自愿性。而当前侦查机关适用讯问录音录像的方式，难以对引诱、欺骗等违法讯问方式进行有效监控。因此，在保障犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性方面，原有的程序机制均存在这样或那样的不足。

（二）值班律师的定位

在这种情况下，需要引入特别的保障机制。《决定》第4条增加了一个条文，作为《刑事诉讼法》第36条：法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。该条正式规定了值班律师制度。

值班律师制度起源于英国，其主要目的是为接受警察讯问的犯罪嫌疑人提供应急性的法律帮助，而后为加拿大、日本、澳大利亚等国引入。从2014年开始，我国先后开始试点速裁程序和认罪认罚从宽制度，无论是速裁程序还是认罪认罚从宽制度，都面临着同样的“正当性”议题。在某种意义上，保证被告人认罪的“自愿性”已经成为速裁程序和认罪认罚从宽制度的生命线。为了保证被告人认罪的自愿性，客观上需要一位法律专家的帮助。然而，在我国原有的辩护制度下，由于两个方面的局限，律师不可能在犯罪嫌疑人、被告人需要的时候及时出现：一是强制辩护的范围极其有限，按照刑罚标准，目前仅限于可能判处无期徒刑和死刑的案件，绝大部分案件不属于强制辩护的范围；二是委托辩护、申请法律援助都需要时间，在辩护人、法律援助律师产生之前，客观上可能已经产生对律师到场的需要。在这种背景下，在覆盖范围上具有“弥补性”、在时间上具有“应急性”“衔接性”的值班律师制度开始进入中国决策者的视野。

值班律师制度在我国2006年开始起步，20102013年间，河南和上海先后开始推广、试点。2013年，司法部提出“在看守所、法院等部门设立值班律师办公室或者提供咨询电话”的要求。值班律师制度的全面铺开及完善，始于2014年“两院两部”联合发布的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》。该办法第4条规定：“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师。犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当为其指派法律援助值班律师。”2016年“两院三部”《关于认罪认罚从宽制度试点工作的规定》第5条将值班律师的职责界定为自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人“提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助”，且在用法上将值班律师与辩护人并列，表述为“辩护人或者值班律师”或者“辩护人、值班律师”，似乎有意强调值班律师不同于辩护人。2017年“两院三部”《关于开展法律援助值班律师工作的意见》第1条将值班律师的基本职能界定为“为没有辩护人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律帮助”。第2条更详细列举了值班律师的工作职责，该条同时明确指出“法律援助值班律师不提供出庭辩护服务”。上述规范性文件似乎表明了这样的立场：其一，明确区分值班律师和辩护人；其二，值班律师的基本职责是为没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人“提供法律帮助”，但其具体职责是受限的。这一立场从规范性文件以列举方式规定值班律师的职责可以看出来，《关于开展法律援助值班律师工作的意见》更是明确将“提供出庭辩护服务”排除于值班律师职责之外。因此，关于值班律师的定位，也出现了不同的观点。

2018年5月9日全国人大官网公布的修正案草案第一稿在这一问题上作出了完全不同的规定。首先，在《关于认罪认罚从宽制度试点工作的规定》中原来“值班律师”与“辩护人”并列出现的地方，修正案草案第一稿统一表述为“辩护人”。其次，在值班律师的职责上，修正案草案第4条指出“值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询，程序选择建议，代理申诉、控告，申请变更强制措施，对案件处理提出意见等辩护。”虽然仍是列举式的规定，但删去众多修饰语，这句话的主干只剩下了“值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供……辩护”。由以上两点可以看出，相比于以前的几个规范性文件，修正案草案对值班律师的性质和职责的界定发生了重大变化，几乎是明确地承认了值班律师的性质就是辩护人。这是一个相当引人注目的变化。

然而，遗憾的是，修正案草案二审稿在值班律师的定位问题上又回到了之前的老路上，不仅再次将“值班律师”与“辩护人”并列以示区别，而且将值班律师的职能重新定位为提供法律帮助，抹去了“提供……辩护”的表述，有意否定了值班律师的辩护人地位。本文认为，值班律师与委托律师、法律援助律师的区别仅在于其工作的应急性、衔接性，在司法实践中，绝大多数值班律师由于其工作的临时性，在行使阅卷权、调查取证权方面确实存在着许多客观上的困难，但这不应当反过来成为限制值班律师权利的理由，更不应否定其辩护人的地位。立法不应当在普通的辩护律师之外，再创造出一种“次品”的值班律师。而且，2017年10月最高人民法院、司法部联合发布的《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，将值班律师作为“律师辩护”全覆盖的重要载体。如果值班律师不是辩护律师，如果值班律师从事的不是辩护活动，那么最高人民法院、司法部借助值班律师来推行律师辩护全覆盖的设想，恐怕就成空中楼阁了。

（三）值班律师的程序参与度

退一步讲，如果承认值班律师的辩护人地位，是否就可以实现值班律师的制度功能呢？如前所述，在认罪认罚案件中，引入值班律师的初衷是保证犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性。《决定》对值班律师的程序参与主要限定于提供意见、提供法律帮助、具结时在场。然而，在确保犯罪嫌疑人认罪自愿性的关键场合，例如讯问犯罪嫌疑人程序，不仅值班律师，即便是辩护律师，在目前的法律框架下也没有在场权。这意味着，即使立法将值班律师定位为辩护人，距离其保证认罪自愿性的预设功能，仍有相当大的差距。在这一方面，值得一提的是德国刑事诉讼法的变化。长期以来，德国几乎是西方法治国家中唯一不承认辩护律师在警察讯问中的在场权的国家。然而，这一立场已经在2017年发生变化，德国通过修法，正式规定警察讯问过程中律师的在场权。根据修改后的德国《刑事诉讼法》，在警察讯问过程中，律师不仅可以在场，而且可以向犯罪嫌疑人提问，也可以评论犯罪嫌疑人的回答。在我国立法引入认罪认罚从宽制度，对犯罪嫌疑人认罪的自愿性提出更高要求的背景下，是否也应该推进侦查讯问的自愿性保障措施，赋予辩护律师或者值班律师讯问时在场的权利？

六、余论

诉讼制度的改革往往是牵一发而动全身。认罪认罚从宽制度正式入法，在某种程度上打破了刑事诉讼中原有的控、辩、审三方关系和力量对比。需要反思的是，这种对比变化是否符合我们引入认罪认罚从宽制度的初衷？至少通过上文的分析，原本以控辩双方的平等协商为设计思路的认罪认罚从宽制度，并没有弥合控辩双方之间的原有差距，侦、控主体获得了新的交易筹码，变得更为强势。辩方地位没有明显改观，依然脆弱。究其原因，是因为中国的犯罪嫌疑人、被告人手中可以与控方交易的筹码实在不多。相比之下，美国的犯罪嫌疑人经过上世纪六七十年代的正当程序革命，取得了一系列宪法性权利保障，放弃或者行使这些宪法权利，成为被告人手中重要的底牌。即便在德国，被告人在审判阶段也享有较为刚性的证据调查申请权，除非在立法明确规定的情形下，法官原则上不得拒绝被告人的证据调查申请。这在一定程度上强化了被告人的交易地位。法官想要加快审判速度，只能说服被告人放弃进一步查证的申请。所以，中国犯罪嫌疑人、被告人在认罪认罚制度中脆弱的地位，只是在正式诉讼程序中缺失一系列重要诉讼权利的现状的投影。在控辩地位严重不对等前提下的认罪认罚从宪制度，可能会招致一些特殊的风险。例如，近年来司法实践中涉毒类假案现象逐渐抬头。吸毒者被发现之后可能要强制隔离戒毒两年时间。因此很多吸毒者宁愿对小额的“零包”贩毒案认罪，最多判6个月到1年，甚至在强制隔离戒毒期间有些吸毒者会选择“自首”，“认领”某些小额贩毒案。警察有案件考核的任务，双方一拍即合，联手制作出涉毒类假案。这类案件在认罪认罚从宽制度下完全可以无障碍运行。这说明，只有控辩双方之间处于大体相当的地位，才可能有真正的平等协商，才能从根本上杜绝各种认罪认罚外衣下的违规操作。换而言之，只有在健康的制度环境下才能有健康的认罪认罚从宽制度。

另一方面，在推行认罪认罚从宽制度，对犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性提出更高要求的背景下，是否也应回过头来重新审视相关制度的功能定位，以弥合与这一要求的差距？例如，我国刑事诉讼制度中对“非法证据”的界定，仍着眼于“刑讯逼供”等外部的非法取证行为，形成非法言词证据的外部认定路径。这种路径着眼于“外部”收集言词证据的非法手段，逐一列举在审判中将会被否定的各种非法取证行为，而非立足于犯罪嫌疑人、被告人做出供述时的“内在”意志状态，优点是直观、明确，针对性和操作性都很强，能够对非法取证行为起到直接的遏制作用。然而，缺点也同样明显：再完美的立法或准立法都不可能穷尽现实中所有的严重非法取证行为，更不可能预见未来社会可能出现的新型非法取证手段。而“自愿性”判断标准，虽然带有相当大的不确定性，然而却为法律规则的发展预留了足够的空间，又万变不离其宗，即便在程序规则鞭长莫及之处，仍可依赖个案中法官的自由裁量，排除非自愿性供述。更重要的是，引入“自愿性”标准重构口供排除规则，隐含着尊重犯罪嫌疑人法律人格的精神内涵。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第16条规定：“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。”拥有法律人格即是承认其法律主体地位，其核心要求是意志自由。现代刑事诉讼与以往刑事诉讼的区别即在于承认犯罪嫌疑人、被告人的主体地位，不再仅仅将犯罪嫌疑人、被告人作为被追诉的对象和证据的来源。因此，未来非法言词证据的认定方面，可以适当吸收“自愿性”标准。

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